В с вое время я обещал Квотеру сформировать свое мнение по вопросу о возможности охранников ЧОп осуществлять задержание граждан.
Своемнение я сформировал в виде статьи, любая обоснованная критика принимается с благодарностью.
Орлов Д. Е
Правовое регулирование действий сотрудников частных охранных служб по задержанию граждан.
1. Задержание как фактическое и как процессуальное действие.
Теория права также как и практика различают понятия задержания как процессуального действия и задержания как действия фактического.
Под фактическим задержанием понимается фактическое ограничение свободы передвижения гражданина - объекта задержания.
Под процессуальным задержанием понимается действие, связанное с ограничением свободы передвижения объекта задержания и выполняемое в соответствии с определенной процедурой, предусмотренной процессуальным законодательством.
В российском процессуальном законодательстве различают два вида процессуального задержания: административное задержание и задержание в рамках уголовного делопроизводства. Причем оба вида процессуального задержания достаточно подробно регламентированы. В законодательстве (ст. 27.3 КоАП и главе 12 УПК) определены условия, при которых можно произвести данные задержания, порядок их проведения и список лиц уполномоченных на проведение этих мероприятий. Поскольку список лиц имеющих полномочия по осуществлению задержания, как процессуального действия, строго определен законодательством и не включает в себя сотрудников частных охранных служб, далее ЧОС, то можно сделать вывод о невозможности, с точки зрения закона, осуществления данными сотрудниками задержания как процессуального действия.
Относительно фактического задержания российское законодательство содержит не столь однозначно определенные нормы. Первое что необходимо учитывать при осуществлении задержания как фактического действия, это норму, закрепленную в ч.2 ст.22 Конституции РФ:
'2. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.'
В правоприменительной практике данная норма часто нарушается, поскольку многие судебные инстанции не обращают большого внимания на разницу между процессуальным задержанием, регламентированным соответствующим законодательством, и фактическим ограничением права на неприкосновенность личности и свободу передвижения, о котором говорится в ч.2 ст.22 Конституции РФ. Подобное заблуждение основано на приравнивании задержания, упомянутого, в данной статье задержанию в рамках УПК . И поскольку в УПК была реализована попытка привести нормы данного кодекса в соответствии с Конституцией, то вопрос считают разрешенным.
Однако, необходимо признать, что УПК РФ в ст.5 действительно различает два вида задержаний:
'11) задержание подозреваемого - мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления;
:
15) момент фактического задержания - момент производимого в порядке, установленном настоящим Кодексом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления;'
И кроме того видна попытка установить срок задержания с момента фактического ограничения прав объекта задержания. Тем не менее, применяемые формулировки крайне неточны, ибо порядок фактического лишения свободы УПК не определяет, так как данный кодекс предусматривает ограничение свободы только с момента вынесения уполномоченным лицом постановления о задержании. Сам же момент фактического задержания, то есть захват объекта, как и доставление объекта в орган дознания не регламентируется УПК. На практике, при задержании по подозрению в уголовном преступлении, данное несоответствие игнорируется, а срок задержания, как правило, исчисляется с момента фактического ограничения свободы передвижения без относительно порядку установленному УПК. Однако, возникают различные не разрешаемые, в рамках действующего законодательства, казусы, когда подозреваемого физически невозможно доставить в течение 48 часов и срок процессуального задержания превышается помимо воли участников делопроизводства. Во избежание подобных казусов многие теоретики права, а следом за ними многие правоприменители принимают за момент фактического задержания момент доставления подозреваемого, проводя аналогию с порядком задержания, установленным КоАП. Тем самым эти лица создают разрыв между моментом фактического ограничения прав объекта задержания и моментом начала задержания как процессуального действия, что порождает противоречие между действиями правоприменительных органов и Конституции РФ.
В главе 27 КоАП регламентируется не только административное задержание, но и доставление В отличие от УПК в КоАП факт ограничения прав граждан не является моментом определяющим течение сроков по задержанию и доставлению. Срок задержания отсчитывается с момента доставления, а срок доставления законодательно не установлен. Однако, даже момент начала доставления также не совпадает с моментом фактического задержания, ибо лицо сначала задерживается фактически, потом может быть, при определенных условиях, доставлено в орган дознания, а только потом может быть подвергнуто административному задержанию. Само же понятие фактического задержания данному кодексу не знакомо.
Таким образом, оба рассмотренных выше кодекса весьма тщательно определяют порядок задержания как процессуального действия и никак не регламентируют порядок проведения задержания как фактического ограничения свободы передвижения.
2. Правовая регламентация оснований для осуществления фактического задержания сотрудниками ЧОС.
Правовые нормы, определяющие возможные основания для осуществления фактического задержания, можно разделить на общие и специальные. Данное деление производится в соответствии с видом субъекта, осуществляющего задержание.
Общие нормы определяют основания для осуществления фактического задержания любым гражданином. Такие нормы содержатся в ст. 38 и 39 УК. Отличительной чертой данных норм заключается в том, что они не уполномочивают и не управомочивают гражданина на совершение фактического задержания, а лишь гарантируют гражданину, что его действия не будут считаться противоправными, если не будут превышены соответствующие пределы. Статья 38УК позволяет наносить вред лицу, совершившему преступление с целью его задержания и доставления в органы внутренних дел. Существует мнение о том, что осуществление гражданами фактического задержания возможно только по отношению к лицам совершившим преступление. Однако ст.39УК предоставляет возможность осуществлять фактическое задержание лиц совершивших административное правонарушение и даже лиц вообще не совершивших никаких противоправных деяний. Действительно ч.1 ст. 39УК утверждает:
'1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.'
Совершение правонарушения создает опасность для охраняемых законом интересов и соответственно допустимо причинить вред интересам правонарушителя с целью пресечения правонарушения. Более того, своевременное и правильное рассмотрение дела об административном правонарушении является естественным общественным и государственным интересом, соответственно фактическое задержание как действие, устраняющее опасность для данного интереса, также вполне допустимо. Однако, важно учитывать необходимость недопущения превышения пределов крайней необходимости. Если для ряда правонарушений фактическое задержание, в соответствии с данной статьей, не может быть применено, например, при нарушении авторских и смежных прав, то для ряда правонарушений, например мелкое хищение, мелкое хулиганство, стрельба из оружия в неотведенных местах и др. применение фактического задержания гражданами представляется вполне допустимым. Применение данной статьи уголовного кодекса затруднено применением судейского усмотрения в весьма широких приделах, что при еще не сложившейся судебной практике в данном вопросе приводит к неоднозначности толкования данной статьи.
Кроме того, в соответствии с текстом данной статьи фактическое задержание гражданином может быть применено к лицам, не совершившим противоправных действий. Например, при совершении ограбления магазина гражданин (кассир или охранник) может заблокировать выход из магазина с целью фактического задержания преступников при этом у посетителей находящихся в магазине свобода передвижения будет ограничена, то есть они также будут фактически задержаны.
В отличие от общих норм нормы специального характера, как правило, именно уполномочивают некоторую категорию субъектов на совершение фактического задержания, обязывая остальных граждан подчиняться требованиям уполномоченного лица. Примером подобных норм можно привести нормы, содержащиеся в п.2 ст.11 ФЗ 'О милиции', которые дают полномочия сотрудникам милиции на определенных основаниях фактически задерживать граждан с целью проверки документов, обязывая тем самым граждан подчиняться данным требованиям субъекта осуществляющего задержание. Также особенностью норм специального характера является то, что содержатся они, как правило, в специализированных законах или разделах законодательных актов.
Деятельность ЧОС регламентируется специальным законом ФЗ 'О частной охранной и детективной деятельности', далее ФЗ 'о ЧД и ОД', а в области публичного права специальными нормами УК и КоАП. В ст.12 ФЗ 'о ЧД и ОД' указываются основания разрешающие сотруднику ЧОС осуществление фактического задержания:
'Лицо, совершившее противоправное посягательство на охраняемые жизнь и здоровье граждан или собственность, может быть задержано охранником на месте правонарушения и должно быть незамедлительно передано в орган внутренних дел (милицию).'
Содержащееся в норме разрешение не является полномочием, поскольку в законодательстве отсутствует ответственность за неисполнение требований сотрудника ЧОС. Данная формулировка, по сути, конкретизирует положения ст.39 УК, относительно охраняемых в соответствии с договором интересов. Таким образом, можно сделать вывод о том, что сотрудники ЧОС могут осуществлять фактическое задержание только на тех же основаниях, что и граждане, не обладающие каким-либо особым статусом.
3. Порядок осуществления фактического задержания сотрудниками ЧОС
В отличие от оснований для осуществления фактического задержания, порядок осуществления данного действия сотрудниками ЧОС отличается от порядка его осуществления гражданами, не имеющими специального статуса.
Порядок осуществления фактического задержания гражданами регламентирован теми же статьями российского законодательства, что и основания для данного задержания. Таким образом, граждане могут применять для совершения фактического задержания любые действия, при неоговоренном порядке исполнения данных действий. Единственные ограничивающие условия, указанные в упомянутых статьях это соотнесение вреда причиняемого задержанному и иным лицам и вреда предотвращаемого или пресекаемого противоправного деяния.
В отличие от выше изложенного сотрудник ЧОС обязан руководствоваться не только нормами общего вида, но и специальными нормами. Так в ст.16 ФЗ 'о ЧД и ОД' содержится прямое указание, ограничивающее применение оружия и спецсредств:
'В ходе осуществления частной детективной деятельности разрешается применять специальные средства, а при осуществлении частной охраной деятельности - специальные средства и огнестрельное оружие только в случаях и в порядке, предусмотренных настоящим Законом.'
Данный закон вводит ограничения на применение оружия и спецсредств непосредственно в ст.16, 17 и 18. Кроме того, дополнительное ограничение вводится в ст.17 того же закона:
'На частную детективную и охранную деятельность распространяются правила применения специальных средств, установленные Правительством Российской Федерации для органов внутренних дел Российской Федерации.'
Подобные ужесточения порядка осуществления фактического задержания ставят граждан, не имеющих специального статус в более выигрышное положение по сравнению с сотрудниками ЧОС.
4. Санкции при отсутствии оснований и за несоблюдение порядка осуществления фактического задержания.
Несоблюдение порядка осуществления фактического задержания связанное с правилами применения оружия и специальных средств наказывается в соответствии со ст.20.12 и 20.13 КоАП, а также может служить основанием для отзыва лицензии .
Несоблюдение порядка осуществления фактического задержания связанное с превышением пределов необходимых для задержания при применении насилия наказывается в соответствии со статьей 203УК. То же деяние повлекшее смерть (убийство) задерживаемого подлежит совместной квалификации по ст.105 и 203УК . Два варианта квалификации имеют место на практике в связи с распространенным мнением о наличии дополнительного объекта защиты в ст. 203 УК. Однако автору представляется наиболее правильным применение совместной квалификации для всех случаев, а не только в случае убийства.
Несоблюдение порядка осуществления фактического задержания связанное с превышением пределов необходимых для задержания без применения насилия наказывается в соответствии со ст.127УК.
Кроме того, необходимо учитывать возможность ответственности по возмещению имущественного и иного вреда в соответствии с гражданским законодательством:
'Статья 1067. Причинение вреда в состоянии крайней необходимости
Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, причинившим вред.
Учитывая обстоятельства, при которых был причинен такой вред, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред.'
Особенно данный аспект важен при задержании лица не совершившего противоправных действий. Но также данный вид ответственности может возникнуть при превышении мер необходимых для задержания.
Сноски на литеру не пропечатались 
интересна, пожалуй, только сноска о совместной квалификации ст 105 и 203 УК:
п. 18 ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 27 января 1999 г. N 1 'О СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПО ДЕЛАМ ОБ УБИЙСТВЕ (СТ. 105 УК РФ)'
